La debida diligencia como condicionante de la buena actuación en el gobierno

Por Gregorio Montero

Las instituciones gubernamentales, en el despliegue de sus actividades dirigidas a contribuir con el cumplimiento integral del rol de la Administración Pública y a materializar los fines del Estado, están sometidas a la necesidad imperiosa de relacionarse permanentemente con las distintas y variadas representaciones y actores de la sociedad. Este relacionamiento se manifiesta de manera multiforme, y se produce de conformidad con las estrategias y necesidades del sector público y los intereses de los privados que deciden participar; es por esta razón que el ordenamiento jurídico, concretamente el Derecho Administrativo, se va perfeccionando cada día, estableciendo con precisión las fórmulas jurídicas que se requieren a estos fines.

Ante la realidad inobjetable de que el Estado por sí solo no tiene posibilidad de cumplir con su delicada misión, debe tomar todos los recaudos pertinentes para asegurarse de que, a estos fines, se relaciona con las personas adecuadas, sean físicas o jurídicas. En este escenario es que aparece con mucho rigor y fuerza la figura de la debida diligencia, o diligencia debida, como también se le denomina; este concepto, si bien tiene cabida y atención en el ámbito empresarial privado, el régimen jurídico de la Administración Publica, por todo lo que implica, le ha dedicado un tratamiento especial, incidiendo cada vez más en el espectro gubernamental, pues sus componentes aportan sabiamente en la adopción de atinadas medidas preventivas.

Cuando actuamos conforme a los postulados de la debida diligencia en el gobierno estamos reivindicando un enfoque teórico y jurídico que conduce a establecer políticas y a diseñar y ejecutar procedimientos que condicionan las acciones que van a permitir que las autoridades públicas, antes de tomar las decisiones correspondientes, conozcan plenamente sus contrapartes, es decir, las personas con quienes establecen relaciones. Esto contribuye a recopilar, analizar, verificar y gestionar información relevante previa que ayuda significativamente a detectar y prevenir potenciales riesgos para el gobierno y la sociedad; cuando las instituciones estatales se relacionan con las personas equivocadas, ponen en riesgo su credibilidad y los intereses de la ciudadanía.

La debida diligencia o la previa recopilación de información importante, asociada a la actuación gubernamental, es extremadamente necesaria, pues hace parte de la insoslayable fase preparatoria de la decisión administrativa, la que condiciona su emisión; incluso, la validez del acto administrativo puede verse afectada por la debida diligencia, por ejemplo, en el caso de que este sea emitido amparándose en documentos falsos o informaciones no veraces, podría llevar a un procedimiento administrativo o jurisdiccional que puede concluir con una declaratoria de nulidad del mismo. Hay que recordar que el artículo 9 de la Ley No. 107-13, de Derechos de las Personas en su Relación con la Administración y de Procedimiento Administrativo, establece como uno de los requisitos de validez del acto administrativo seguir el procedimiento establecido por la norma para su dictado.

La diligencia debida se inscribe, además, en decididos esfuerzos por la prevención de la corrupción administrativa y la protección de los recursos públicos, ya que, si los entes y órganos públicos son capaces de detectar inconductas de particulares antes de, por ejemplo, contratar con ellos o encargarles actividades con finalidad pública, se podría ahorrar al Estado y a la ciudadanía múltiples tormentos y calamidades, asociadas a la reputación institucional y a la confianza y al uso adecuado de los recursos disponibles; asimismo, en cuanto a rendición de cuentas, por ejemplo, la declaración de conflictos de intereses, y al compliance o cumplimiento normativo, el que analizamos en el artículo de la semana anterior.

Este enfoque administrativo se fundamenta en principios como el interés general, es decir que toda averiguación previa debe enfocarse en el bienestar ciudadano; juridicidad, que implica que dichas averiguaciones deben estar ordenadas por las normas vigentes; transparencia, que obliga a que las informaciones solicitadas por las instituciones públicas sean entregadas por los particulares con toda la veracidad y claridad debidas, y de conformidad con las especificaciones establecidas; el principio de eficiencia opera también, dado que el requerimiento de información previa no debe afectar el procedimiento, ni en lo económico ni en los plazos, para la toma oportuna de la decisión que corresponda, pues la dilación, por efecto de la buena administración, es inaceptable.

Se consideran otros principios bases de la debida diligencia, más asociados a la administración, como la ética y la integridad, pues las autoridades deben recopilar solo las informaciones y datos que sean necesarios, y conforme con las normas, con el único propósito de documentar bien la decisión que habrán de tomar, el interés es solo institucional, mas no personal; también se considera el principio de privacidad, que algunos piensan que riñe con el de trasparencia, todo lo contrario, pensamos nosotros que se complementan, pues el uso de la información que resulta de la debida diligencia debe ser reservado a los fines específicos que la motiva. Se toma en cuenta, además, el principio o presunción de buena fe, que plantea la confianza mutua del Estado y los particulares.

Además de la citada Ley No. 107-13, otras leyes sirven de base jurídica a la debida diligencia, como la No. 340-06, sobre Contrataciones Públicas, que en su artículo 14 establece el régimen de prohibiciones e incompatibilidades para las personas naturales y jurídicas oferentes de servicios y contratantes con el Estado, por ejemplo, no pueden hacerlo las personas físicas o jurídicas que hayan sido condenadas por delitos de falsedad o contra la propiedad, o por delitos de cohecho, malversación de fondos públicos, tráfico de influencia, negociaciones prohibidas a los funcionarios, revelación de secretos o uso de información privilegiada o delitos contra las finanzas públicas, observando el lapso que establece la norma a estos fines, así como las que se encuentren inhabilitadas por mandato jurídico.

Tampoco pueden contratar con el Estado las personas que suministren informaciones falsas en ocasión del proceso de calificación o que participen en actividades ilegales o fraudulentas relacionadas con la contratación, las que no honren sus obligaciones tributarias, entre otras limitaciones. Todas estas cuestiones deben ser atendidas e investigadas por la autoridad pública competente antes de proceder a concretar contratos públicos bajo cualquiera de las modalidades legales.

Cabe señalar que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley No. 47-20, de Alianzas Público-Privadas, se establecen impedimentos y prohibiciones a las personas que pretenden contratar con el Estado en este renglón, muy similares a las dispuestas por la Ley de Contrataciones Públicas, ya citadas, las que generan también la necesidad de acciones de debida diligencia o indagatoria previa

La Ley No. 41-08, de Función Pública, también sirve de soporte legal a las acciones propias de la debida diligencia, al establecer en su artículo 33 los requerimientos generales, a pena de nulidad, para el ingreso a los cargos públicos, tales como ser dominicano, estar en pleno goce de los derechos civiles y políticos, estar en buenas condiciones de salud física y mental, demostrar capacidad o idoneidad para el buen desempeño del cargo, no estar incurso en el régimen de incompatibilidades, no encontrarse inhabilitado por las causales previstas en la ley, tener la edad constitucional o legalmente exigida, y otras; estas obligan a recabar informaciones relevantes que deben ser analizadas antes de proceder a efectuar el nombramiento correspondiente.

De manera precisa, la Ley No. 155-17, sobre Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, se pronuncia sobre la debida diligencia, definiéndola en su artículo 2 como el conjunto de procedimientos, políticas y gestiones mediante el cual los sujetos obligados establecen un adecuado conocimiento sobre sus clientes y relacionados, actuales y potenciales, beneficiarios finales y de las actividades que realizan; tipifica la debida diligencia en ampliada y simplificada. Esta ley dispone que los sujetos obligados, dentro de los cuales se encuentran instituciones estatales de distintos tipos, deben asumir dentro de su programa de cumplimiento normativo la debida diligencia, y no pueden establecer relaciones comerciales sin identificar adecuadamente a sus relacionados o clientes.

Independientemente de la potestad de imperio de que está revestido el gobierno, sus decisiones deben fundarse en evidencias y ser bien documentadas, especialmente aquellas que encierran acuerdos con personas físicas y jurídicas, que pueden arrastrar sus antecedentes y problemas previos hasta el Estado, y generarle serias dificultades y detestables consecuencias. La debida diligencia es una medida atinada para prevenirlo y evitarlo, por lo que, además de las herramientas jurídicas, se requiere del despliegue de oportunas plataformas informáticas y de Inteligencia Artificial que permitan al Estado identificar e investigar de forma correcta a las personas, proveedores, con las que va a establecer vínculos, y sistematizar y consolidar toda la información necesaria.